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Los contratos colaborativos est谩n dise帽ados para hacer que la industria sea menos conflictiva al alentar a todas las partes a trabajar juntas bajo la supervisi贸n de un gerente de proyecto. Imagen generada a trav茅s de Idiogram 2.0 con IA.

鈥淗ay muchas razones por las que las cosas pueden salir mal鈥�, afirma Rekha Thawrani, directora global de Contratos de NEC.

Un sentimiento sombr铆o quiz谩s pero, como Thawrani sabe muy bien, en el mundo de la construcci贸n global, es acertado.

Seg煤n HKA, especialista en disputas con sede en el Reino Unido, que investig贸 datos sobre 2.002 obras importantes en 107 pa铆ses a fines de junio de 2024, una de las razones clave por las que tantos proyectos terminan por encima del presupuesto y con retraso es que comienzan con el pie izquierdo con un contrato que luego es disputado por las personas que lo firmaron.

HKA descubri贸 que los contratistas de todo el mundo est谩n actualmente atrapados en disputas por sumas que totalizan US$84.400 millones, mientras que la duraci贸n acumulada de las pr贸rrogas solicitadas abarca 994 a帽os.

Adem谩s, la HKA descubri贸 que los conflictos sobre la formaci贸n o los t茅rminos del conflicto original (desde deficiencias administrativas hasta reclamaciones espurias y errores en las licitaciones) afectaron al 43,2% de los proyectos analizados. Esta cifra aument贸 al 51,9% en Oriente Medio y al 68% en 脕frica.

鈥淯na vez firmados muchos contratos, se guardan en un caj贸n y todo el mundo se olvida de ellos. Las disputas se resuelven justo al final, cuando llega el momento del pago y la liquidaci贸n, y los tribunales est谩n llenos de ellas鈥�, afirma Thawrani.

驴Qu茅 es la contrataci贸n colaborativa?

Thawrani es uno de los cada vez m谩s profesionales que intentan no s贸lo persuadir a m谩s propietarios de proyectos en todo el mundo para que adopten contratos de construcci贸n est谩ndar para facilitar un mercado cada vez m谩s globalizado, sino tambi茅n cambiar todo el modo en que funciona la industria.

Durante los 煤ltimos 30 a帽os, ingenieros, contratistas, funcionarios gubernamentales y organismos industriales han estado presionando para alentar a los constructores y sus clientes a trabajar juntos para construir proyectos, en lugar de tratar de reducir el riesgo tanto como sea posible y luego recurrir a la ley a la primera oportunidad.

Uno de los primeros defensores de la "contrataci贸n colaborativa", como se la conoce ahora, fue el difunto ingeniero civil Martin Barnes, el hombre que encabez贸 el trabajo sobre el Nuevo Contrato de Ingenier铆a, un acuerdo legal est谩ndar dirigido a los contratistas y sus clientes, publicado por primera vez por la Instituci贸n de Ingenieros Civiles en la d茅cada de 1990.

Barnes se sorprendi贸 por la pr谩ctica com煤n entre los contratistas de presentar ofertas para proyectos bas谩ndose en el precio m谩s bajo y luego obtener ganancias alegando enormes sobrecostos, lo que a su vez llev贸 a que muchos proyectos grandes terminaran en costosos casos judiciales.

Barnes consider贸 que una de las principales razones por las que los constructores y sus clientes estaban tan frecuentemente en desacuerdo era que los contratos que utilizaban establec铆an la relaci贸n a trav茅s de un modelo altamente transaccional que enfrentaba a las partes entre s铆 desde el principio.

En lugar de eso, se propuso idear un nuevo tipo de contrato dise帽ado para hacer que la industria fuera menos conflictiva, alentando a todas las partes a trabajar juntas bajo la direcci贸n de un gerente de proyecto. Incluso escribi贸 una obra de teatro sobre el tema.

El resultado fue el Nuevo Contrato de Ingenier铆a, un conjunto de documentos que, seg煤n sus promotores, es mucho m谩s que un contrato porque todo est谩 centrado en estimular la buena gesti贸n.

Rekha Thawrani, directora global de Contratos de NEC. Foto: Contratos de NEC

鈥淧ara que un proyecto tenga 茅xito, es necesario un contrato que sea justo para todas las partes, de modo que puedan trabajar juntas en un esp铆ritu de confianza y colaboraci贸n mutuas. Esas son las bases del NEC y, de hecho, es la primera cl谩usula del contrato鈥�, afirma Thawrani.

Thawrani se帽ala que los contratos NEC, ahora en su cuarta edici贸n, incluyen mecanismos como un sistema de alerta temprana y un registro de riesgos que alientan a las partes a comunicarse y resolver los problemas de manera proactiva promoviendo la transparencia y una responsabilidad colectiva por la gesti贸n de riesgos.

鈥淣os aseguramos de que la confianza y el respeto se mantengan mediante mecanismos como la alerta temprana鈥�, afirma. 鈥淧or lo tanto, si algo sale mal, como dice el t茅rmino, hay que dar una advertencia temprana, en lugar de esconderse detr谩s de una pantalla y decir que todo va bien y que me ocupar茅 de ello al final del proyecto鈥�.

Los contratos NEC tambi茅n contienen opciones para indicadores clave de desempe帽o (que fomentan la colaboraci贸n alineando los objetivos de las partes con el 茅xito general del proyecto) y la colaboraci贸n entre m煤ltiples partes (para respaldar el trabajo colaborativo en toda la cadena de suministro).

Desde que se public贸 el NEC en su primera forma en la d茅cada de 1990, el conjunto de contratos se ha convertido en la forma de contrato recomendada para el sector p煤blico del Reino Unido y se ha utilizado en importantes proyectos de infraestructura del Reino Unido, incluido el enlace ferroviario HS1 entre Londres y el T煤nel del Canal de la Mancha, las sedes y la infraestructura de los Juegos Ol铆mpicos de Londres 2012, el t煤nel Thames Tideway y Crossrail.

惭谩蝉 all谩 de esto, los contratos de NEC se han utilizado en las sedes de los Juegos Panamericanos en Lima, el Observatorio Square Kilometre Array en Sud谩frica y Australia y el programa de infraestructura Partnering for Success de Sydney Water por 4 mil millones de d贸lares australianos.

Desde la publicaci贸n del NEC, otros editores de contratos de construcci贸n est谩ndar tambi茅n han adoptado contratos de estilo colaborativo.

El Instituto Americano de Arquitectos (AIA), uno de los editores m谩s populares de contratos de construcci贸n estandarizados en los EE. UU., ha estado vendiendo documentos est谩ndar de Entrega Integrada de Proyectos desde 2008 y el a帽o pasado lanz贸 una nueva Gesti贸n Colaborativa de la 颁辞苍蝉迟谤耻肠肠颈贸苍 a trav茅s de requisitos de participaci贸n e integraci贸n tempranas y una comunicaci贸n y transparencia mejoradas.

驴Qui茅n elabora los contratos de colaboraci贸n?

La Sociedad Estadounidense de Ingenieros Civiles tambi茅n est谩 copatrocinando un nuevo conjunto de contratos destinados a fomentar la ejecuci贸n colaborativa de proyectos. Incluyen modificaciones como emplear al contratista en las primeras fases del proceso de dise帽o para que realice revisiones de viabilidad de la construcci贸n, asesore sobre la disponibilidad y selecci贸n de materiales, eval煤e los factores de riesgo y las estrategias de mitigaci贸n, desarrolle estrategias de adquisici贸n y organice el trabajo en paquetes de trabajo eficientes.

La Federaci贸n Internacional de Ingenieros Consultores (FIDIC), editora del conjunto de modelos de contratos de la FIDIC, que tambi茅n publica contratos de construcci贸n estandarizados destinados a proyectos internacionales y es probablemente el formato de contrato est谩ndar m谩s utilizado para proyectos de construcci贸n internacionales, est谩 ultimando actualmente un nuevo conjunto de contratos colaborativos.

Por otra parte, los abogados tambi茅n han estado redactando acuerdos de "alianza" separados, como el Contrato de Alianza Marco FAC-1 publicado por el Kings College de Londres, que tiene como objetivo sumarse a las adjudicaciones de contratos existentes en un proyecto complejo al establecer procesos acordados para obligar a los equipos a trabajar mejor juntos.

Thawrani dice que la adopci贸n de contratos NEC ha llevado directamente a una reducci贸n en la cantidad de litigios que llegan a los tribunales derivados de t茅rminos contractuales en disputa.

鈥淎lgo de lo que estamos realmente orgullosos es que, como forma est谩ndar de contrato, el NEC, hasta donde sabemos, no ha sido objeto de ning煤n litigio importante鈥�, afirma Thawrani. 鈥淗a habido litigios en casos en los que el cliente ha modificado las cl谩usulas b谩sicas del NEC, pero como cualquier disputa se resuelve a lo largo del proyecto por un 谩rbitro, no llega a esa etapa鈥�.

La Autoridad de Ejecuci贸n Ol铆mpica del Reino Unido contrat贸 a NEC para ejecutar el programa de construcci贸n de las sedes y la infraestructura necesarias para albergar los Juegos Ol铆mpicos de Londres 2012. El programa se ejecut贸 dentro del presupuesto y antes de lo previsto. Foto: Adobe Stock

Sin embargo, esto ignora una serie de casos legales de alto perfil que han llegado a los tribunales utilizando versiones modificadas del contrato, como Costain v Bechtel (2005) sobre una disputa sobre la administraci贸n de un contrato para obras en el enlace ferroviario del T煤nel del Canal.

Es m谩s, a pesar de la adopci贸n de pr谩cticas y contratos de trabajo colaborativos, los proyectos de construcci贸n en general no parecen tener m谩s probabilidades de cumplir con sus presupuestos o cronogramas, ni de evitar disputas.

La HKA, que ha estado analizando su base de datos de disputas sobre grandes proyectos de construcci贸n en todo el mundo durante los 煤ltimos cinco a帽os, ha visto c贸mo el valor total de los montos en disputa aument贸 de 48.600 millones de d贸lares en 2020 a 91.300 millones de d贸lares en 2023, antes de caer ligeramente en 2024 a 84.300 millones de d贸lares. Y la cantidad total de tiempo solicitada en las pr贸rrogas ha aumentado de 600 a帽os en 2020 a 994 a帽os en 2024.

Uno de los proyectos m谩s destacados que se est谩n construyendo actualmente bajo el NEC es el enlace ferroviario de alta velocidad HS2 del Reino Unido, que inicialmente fue dise帽ado para conectar Londres con Leeds y Manchester, pero que se ha reducido debido a sobrecostos masivos.

El a帽o pasado, el gobierno del Reino Unido anunci贸 que estaba 鈥渞estableciendo la supervisi贸n ministerial del proyecto para garantizar una mayor rendici贸n de cuentas鈥�, y agreg贸 que estaba revisando los incentivos de los principales contratistas del HS2, lo que podr铆a llevar a que algunos contratos fueran 鈥渞enegociados o modificados鈥�.

Sin embargo, los defensores de los contratos colaborativos argumentan que si se permite que se implementen pr谩cticas verdaderamente colaborativas, el entorno construido en su conjunto cosechar谩 los beneficios.

驴Son efectivos los contratos colaborativos?

鈥淓ste debate sobre los contratos colaborativos no es nuevo. La raz贸n por la que no ha avanzado es que, si bien se ha demostrado que los contratos colaborativos son un motor para la realizaci贸n de proyectos mejores, m谩s seguros, m谩s r谩pidos y m谩s ecol贸gicos, deben tener bases s贸lidas鈥�, afirma David Mosey, profesor de Derecho de la construcci贸n en el King's College de Londres, autor principal del contrato de alianza FAC-1.

En su intervenci贸n en la conferencia CICA-EIC celebrada en Par铆s en noviembre, Mosey sostuvo que los proyectos deben empezar de forma colaborativa desde el principio, con una estrategia de contrataci贸n que garantice que los contratistas sean seleccionados no por el precio m谩s bajo, sino evaluando las propuestas en cuanto a calidad, eficiencia, seguridad, gesti贸n de riesgos, valor social y emisiones netas cero. Luego, dice, los proyectos pueden beneficiarse de su experiencia y los propios contratistas pueden aprender a mejorar la eficiencia de un proyecto a otro e implementar cambios.

鈥淪i nos basamos en consignas como la buena fe, la ausencia de culpa o el beneficio mutuo, suena muy bien, pero no est谩 muy claro. Fuera de la sala hay cr铆ticas c铆nicas. Las personas que trabajan en entornos de alto riesgo, bajo margen y peligrosos no se convencen f谩cilmente con grandes palabras y se desaniman f谩cilmente si se les habla con condescendencia y se les dice qu茅 hacer de maneras que no est谩n claras鈥�, afirma. 鈥淎 pesar de la l贸gica de un enfoque diferente, la gente vuelve a la l贸gica de un director financiero en alg煤n lugar que dice: cons铆ganme el precio m谩s bajo o un consultor de dise帽o que dice que no quiero ver a los contratistas hasta que est茅n en el lugar鈥�.