La contractualisation collaborative peut-elle réellement permettre de mieux mener à bien des projets complexes ?

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Les dépassements de budget et les retards sont fréquents dans les grands projets d'infrastructures, et les entrepreneurs et leurs clients sont actuellement en conflit pour un montant de 84,4 milliards de dollars à l'échelle mondiale. Mais existe-t-il une autre solution ? Lucy Barnard se demande si les « contrats collaboratifs » contribuent à favoriser des relations de travail dans le secteur de la construction qui soient plus coopératives et moins conflictuelles.

Les contrats collaboratifs visent à rendre le secteur moins conflictuel en encourageant toutes les parties à travailler ensemble sous la direction d'un chef de projet. Image générée via Idiogram 2.0 à l'aide de l'IA.

« Il existe de nombreuses raisons pour lesquelles les choses peuvent mal tourner », explique Rekha Thawrani, responsable mondiale de NEC Contracts.

Un sentiment sombre peut-être, mais, comme Thawrani le sait trop bien, dans le monde de la construction mondiale, c'est un sentiment exact.

Selon HKA, spécialiste des litiges basé au Royaume-Uni, qui a étudié les données de 2 002 grands travaux dans 107 pays à la fin du mois de juin 2024, l'une des principales raisons pour lesquelles tant de projets finissent par dépasser le budget et prendre du retard est qu'ils démarrent du mauvais pied avec un contrat qui est ensuite contesté par les personnes qui l'ont signé.

HKA a constaté que les entrepreneurs du monde entier sont actuellement impliqués dans des litiges portant sur des sommes totalisant 84,4 milliards de dollars américains, alors que la durée cumulée des prolongations demandées s'étend sur 994 ans.

De plus, HKA a constaté que les conflits portant sur la formation ou les termes du conflit initial � des lacunes administratives aux fausses réclamations et aux erreurs d’appel d’offres � touchaient 43,2 % des projets analysés. Ce pourcentage s’élève à 51,9 % au Moyen-Orient et à 68 % en Afrique.

« De nombreux contrats, une fois signés, finissent dans un tiroir et tout le monde les oublie. Les litiges sont réglés à la fin, au moment du paiement et de la liquidation, et les tribunaux en regorgent », explique Thawrani.

Qu'est-ce que la contractualisation collaborative ?

Thawrani fait partie d’un nombre croissant de professionnels qui tentent non seulement de persuader davantage de propriétaires de projets à travers le monde d’adopter des contrats de construction standard pour faciliter un marché de plus en plus mondialisé, mais également de changer complètement la façon dont fonctionne l’industrie.

Au cours des 30 dernières années, les ingénieurs, les entrepreneurs, les représentants du gouvernement et les organismes industriels ont fait pression pour encourager les constructeurs et leurs clients à travailler ensemble pour mener à bien leurs projets, plutôt que d'essayer de réduire les risques autant que possible et de se précipiter ensuite vers la loi à la première occasion.

L'un des premiers partisans de la « contractualisation collaborative », telle qu'elle est aujourd'hui connue, était feu l'ingénieur civil Martin Barnes, l'homme qui a dirigé les travaux sur le New Engineering Contract � un accord juridique standard destiné aux entrepreneurs et à leurs clients, publié pour la première fois par l'Institution of Civil Engineers dans les années 1990.

Barnes a été choqué par la pratique courante chez les entrepreneurs de soumissionner pour des projets en se basant sur le prix le plus bas et de réaliser ensuite leurs bénéfices en déclarant d'énormes dépassements de coûts - ce qui a conduit de nombreux grands projets à aboutir à des procédures judiciaires coûteuses.

Barnes estimait que l’une des principales raisons pour lesquelles les constructeurs et leurs clients étaient si souvent en désaccord était que les contrats qu’ils utilisaient définissaient la relation via un modèle hautement transactionnel qui opposait les parties les unes aux autres dès le départ.

Il a donc décidé de créer un nouveau type de contrat destiné à rendre le secteur moins conflictuel en encourageant toutes les parties à travailler ensemble sous la direction d'un chef de projet. Il a même écrit une pièce de théâtre sur le sujet.

Le résultat fut le Nouveau Contrat d’Ingénierie � un ensemble de documents qui, selon ses promoteurs, est bien plus qu’un contrat, car l’ensemble vise à stimuler une bonne gestion.

Rekha Thawrani, responsable mondiale de NEC Contracts. Photo : NEC Contracts

« Pour mener à bien un projet, il faut un contrat équitable pour toutes les parties afin qu'elles travaillent ensemble dans un esprit de confiance mutuelle et de collaboration. C'est vraiment le fondement du NEC et c'est d'ailleurs la première clause du contrat », explique Thawrani.

Thawrani souligne que les contrats NEC, qui en sont maintenant à leur quatrième édition, incluent des mécanismes tels qu'un système d'alerte précoce et un registre des risques encourageant les parties à communiquer et à résoudre les problèmes de manière proactive en promouvant la transparence et une responsabilité collective en matière de gestion des risques.

« Nous veillons à ce que la confiance et le respect perdurent grâce à des mécanismes comme l’alerte précoce », explique-t-elle. « Ainsi, si quelque chose se passe mal, comme le dit le terme, il faut donner un avertissement précoce. Plutôt que de se cacher derrière un écran et de dire que tout va bien et que je m’en occuperai à la fin du projet. »

Les contrats NEC contiennent également des options pour les indicateurs de performance clés (encourageant la collaboration en alignant les objectifs des parties avec le succès global du projet) et la collaboration multipartite (pour soutenir le travail collaboratif tout au long de la chaîne d'approvisionnement).

Depuis que le NEC a été publié dans sa première version dans les années 1990, la série de contrats est devenue la forme de contrat recommandée pour le secteur public britannique et a été utilisée sur les principaux projets d'infrastructure du Royaume-Uni, notamment la liaison ferroviaire HS1 entre Londres et le tunnel sous la Manche, les sites et infrastructures des Jeux olympiques de Londres 2012, le tunnel Thames Tideway et Crossrail.

Plus loin, les contrats NEC ont été utilisés sur les sites des Jeux panaméricains à Lima, l'observatoire Square Kilometer Array en Afrique du Sud et en Australie et le programme d'infrastructure Partnering for Success de Sydney Water, d'une valeur de 4 milliards de dollars australiens.

Depuis la publication du NEC, d’autres éditeurs de contrats de construction standard ont également adopté des contrats de style collaboratif.

L'American Institute of Architects (AIA), l'un des éditeurs de contrats de construction standardisés les plus populaires aux États-Unis, vend des documents standard de livraison de projets intégrés depuis 2008 et a publié l'année dernière une nouvelle gestion collaborative de la construction via des exigences d'engagement et d'intégration précoces et une communication et une transparence améliorées.

Qui rédige les contrats de collaboration ?

L'American Society of Civil Engineers co-parraine également une nouvelle série de contrats visant à encourager la réalisation collaborative de projets. Ces contrats prévoient notamment l'embauche de l'entrepreneur dès le début du processus de conception pour effectuer des études de constructibilité, conseiller sur la disponibilité et la sélection des matériaux, évaluer les facteurs de risque et les stratégies d'atténuation, élaborer des stratégies d'approvisionnement et organiser les travaux en lots de travaux efficaces.

La Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils (FIDIC), l'éditeur de la série de modèles de contrats FIDIC, qui publie également des contrats de construction standardisés destinés aux projets internationaux et constitue probablement le formulaire de contrat standard le plus utilisé pour les projets de construction internationaux, finalise actuellement une nouvelle série de contrats collaboratifs.

Par ailleurs, les avocats ont également rédigé des accords d'« alliance » distincts, tels que le contrat-cadre d'alliance FAC-1 publié par le Kings College de Londres, qui vise à s'appuyer sur les contrats existants pour un projet complexe en établissant des processus convenus pour forcer les équipes à mieux travailler ensemble.

Thawrani affirme que l'augmentation des contrats NEC a directement conduit à une réduction du nombre de litiges portés devant les tribunaux en raison de clauses contractuelles contestées.

« Nous sommes particulièrement fiers du fait que le contrat NEC, en tant que forme standard de contrat, n'a, à notre connaissance, fait l'objet d'aucun litige majeur », déclare Thawrani. « Il y a eu des litiges dans le passé où le client a modifié les clauses principales du contrat NEC, mais comme les litiges sont traités tout au long du projet par un arbitre, le litige n'atteint pas ce stade. »

L'Autorité britannique de construction olympique a fait appel à NEC pour réaliser le programme de construction des sites et des infrastructures nécessaires à l'accueil des Jeux olympiques de Londres 2012. Le programme a été réalisé dans les limites du budget et en avance sur le calendrier. Photo : Adobe Stock

Toutefois, cela ne tient pas compte d’un certain nombre d’affaires juridiques très médiatisées qui ont été portées devant les tribunaux en utilisant des versions modifiées du contrat, comme Costain c. Bechtel (2005) concernant un différend sur l’administration d’un contrat de travaux sur la liaison ferroviaire du tunnel sous la Manche.

De plus, malgré l’adoption de pratiques de travail et de contrats collaboratifs, les projets de construction dans leur ensemble ne semblent pas plus susceptibles de respecter leurs budgets ou leurs échéanciers � ni d’éviter les conflits.

HKA, qui analyse depuis cinq ans sa base de données de litiges sur les grands projets de construction à travers le monde, a constaté que la valeur totale des montants litigieux est passée de 48,6 milliards de dollars en 2020 à 91,3 milliards de dollars en 2023 avant de baisser légèrement en 2024 à 84,3 milliards de dollars. Et le temps total demandé pour les prolongations est passé de 600 ans en 2020 à 994 ans en 2024.

L'un des projets les plus importants actuellement en cours de construction dans le cadre du NEC est la liaison ferroviaire à grande vitesse HS2 au Royaume-Uni, initialement conçue pour relier Londres à Leeds et Manchester, mais qui a été réduite en raison de dépassements de coûts massifs.

L’année dernière, le gouvernement britannique a annoncé qu’il « rétablissait la supervision ministérielle du projet pour garantir une plus grande responsabilité », ajoutant qu’il réexaminait les incitations des principaux entrepreneurs du projet HS2, ce qui pourrait conduire à « renégocier ou modifier » certains contrats.

Pourtant, les partisans des contrats collaboratifs soutiennent que si des pratiques véritablement collaboratives peuvent s’implanter, l’environnement bâti dans son ensemble en récoltera les bénéfices.

Les contrats collaboratifs sont-ils efficaces ?

« Ce débat sur les contrats collaboratifs n’est pas nouveau. La raison pour laquelle il n’a pas progressé est que même si les contrats collaboratifs se sont révélés être un moteur pour la réalisation de projets meilleurs, plus sûrs, plus rapides et plus écologiques, ils doivent reposer sur des bases solides », explique David Mosey, professeur de droit de la construction au King’s College de Londres, principal auteur du contrat d’alliance FAC-1.

S’exprimant lors de la conférence CICA-EIC à Paris en novembre, Mosey a fait valoir que les projets doivent être lancés sur une base collaborative dès le début, avec une stratégie d’approvisionnement garantissant que les entrepreneurs sont sélectionnés, non pas sur la base du prix le plus bas, mais en évaluant les propositions en termes de qualité, d’efficacité, de sécurité, de gestion des risques, de valeur sociale et de zéro émission nette. Ensuite, dit-il, les projets peuvent bénéficier de leur expertise et les entrepreneurs eux-mêmes peuvent apprendre comment améliorer l’efficacité d’un projet à l’autre et mettre en œuvre des changements.

« Si nous nous appuyons sur des slogans tels que la bonne foi, l’absence de reproches ou le principe gagnant-gagnant, cela semble très bien, mais ce n’est pas très clair. À l’extérieur de la salle, on entend des critiques cyniques. Les personnes qui travaillent dans des environnements à haut risque, à faible marge et dangereux ne se laissent pas facilement convaincre par de grands mots et sont facilement rebutées si on leur parle avec condescendance et qu’on leur dit quoi faire d’une manière qui n’est pas claire », dit-il. « Malgré la logique d’une approche différente, les gens reviennent à la logique d’un directeur financier qui dit « obtenez-moi le prix le plus bas » ou d’un consultant en conception qui dit « je ne veux pas voir les entrepreneurs avant qu’ils ne soient sur le chantier ».

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